¿Es posible que los municipios inviertan en los acueductos público comunitarios? En este texto, se exploran las posibilidades legales para la inversión pública y se resalta la importancia de promover y exigir acuerdos público – comunitarios para el fortalecimiento de la gestión comunitaria del agua.

La gestión comunitaria del agua es un trabajo basado en la solidaridad, el reconocimiento del territorio, el cuidado de las cuencas y el ambiente y la autonomía de las comunidades para tomar decisiones en pro del cuidado de la vida. Este trabajo contribuye a la garantía de derechos y al cumplimiento de los fines con los que se ha comprometido el Estado Social de Derecho colombiano.

Sin embargo, las estrategias de articulación público-comunitarias para fortalecer la labor desempeñada por los acueductos comunitarios han sido poco exploradas y reglamentadas. En vista de ello la Red Nacional de Acueductos Comunitarios busca impulsar el aprovechamiento de la normativa existente para el impulso de relaciones de coordinación entre las autoridades públicas y las comunidades autogestoras del agua. Una de las vías para ello se encuentra en la celebración de contratos o convenios en tanto instrumentos jurídicos que hacen viables las posibilidades de respaldo estatal a la labor social y ambiental de las entidades sin ánimo de lucro.

El primer antecedente de estos contratos podría encontrarse en la carta política de 1886, en donde se disponía en el artículo 76 que era competencia del Congreso de la República “fomentar empresas útiles y benéficas dignas de estímulo y apoyo”. Esta facultad que también fue concedida a las Asambleas Departamentales y a los  Concejos Municipales, benefició ampliamente a las comunidades organizadas,  como fue el caso  de muchos acueductos del municipio de Dosquebradas/ Risaralda,  quienes en palabras de Hernán  Correa, desde la década de 1930 “contaron  con apoyos sectoriales nacionales en diversas épocas, por parte de entidades como los ministerios de gobierno, agricultura y desarrollo, o programas como el DRI, el Plan Nacional de Rehabilitación o la Red de Solidaridad”.

Estos beneficios se vieron menguados a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, en donde expresamente se consagró en el artículo 355 que “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podría decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. El anterior mandato constitucional, los procesos de descentralización y la creación de la ley de servicios públicos de 1994 hicieron que las entidades estatales se encontraran con el dilema de la supuesta ilegalidad de la destinación de recursos públicos para respaldar la garantía del derecho al agua realizada por organizaciones comunitarias, de modo que como condición para la inversión pública se empezó a exigir el traspaso de la propiedad de la infraestructura comunitaria a los entes territoriales.

Así pues, la reforma del anterior esquema de auxilios estatales, que se estableció por parte del constituyente con el afán de eliminar los malos manejos de recursos y los actos de corrupción que se aprovechaban de esta antigua figura constitucional, en su interpretación y aplicación por parte de las autoridades públicas terminó por afectar considerablemente el apoyo a la labor de los Gestores Comunitarios del Agua.

Sobre los convenios de interés público o de colaboración y los convenios de asociación

No obstante lo anterior, en el mismo artículo 355 se estableció una excepción a esta prohibición de otorgar donaciones o auxilios a entidades sin ánimo de lucro por parte de los órganos del poder público, siempre que se observe primero una serie de condicionantes. Así pues, según el inciso dos del citado artículo, el Gobierno en sus diferentes niveles nacional, departamental, distrital o municipal, podrá celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro con la finalidad de desarrollar programas y actividades de interés público que sean acordes a los Planes Nacionales y seccionales de desarrollo.

En efecto, en desarrollo del mandato constitucional se han creado diferentes formas de contratación entre entidades públicas y entidades sin ánimo de lucro como resultan ser, entre las más destacadas y desarrolladas normativamente: los Convenios de interés público o de “colaboración” regulados íntegramente en el Decreto 092 de 2017 y los Convenios de Asociación regulados en la ley 489 de 1998.

El Gobierno en sus diferentes niveles nacional, departamental, distrital o municipal, podrá celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro con la finalidad de desarrollar programas y actividades de interés público que sean acordes a los Planes Nacionales y seccionales de desarrollo.

En cuanto a las similitudes que pueden encontrarse entre ambos tipos de convenio, hay que decir en primer lugar que ambos son contratos estatales y por lo tanto se rigen por los principios de la contratación pública y se aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Adicionalmente, es obligatorio que sean celebrados con personas jurídicas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, que para el caso de los acueductos comunitarios se demuestra con el tiempo y el trabajo de cuidado en la protección de los ecosistemas y de garantía del acceso y suministro de agua para sus integrantes. Además, en este tipo de contratos  se establece que no puede configurarse una relación conmutativa entre las partes, es decir, en ellos cada una de las partes (la entidad estatal y el acueducto comunitario) se compromete a aportar recursos y labores tendientes al logro de la finalidad que, en forma mancomunada, se busca alcanzar. Pero ninguna de las partes adquiere la obligación de pagarle a la otra por la ejecución de sus funciones.

Por ello, estos convenios se traducen en instrumentos que buscan la colaboración entre las partes para la realización de una actividad “esencialmente benéfica”. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional al compararlos con otros tipos de contratos estatales, por lo cual considera que “no deben utilizarse como un instrumento económico, sino como un instrumento meramente asistencial y altruista, en el que a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda” (Sentencia C-324-09)

Similitudes entre convenios de colaboración y convenios de asociación: deben celebrarse con personerías jurídicas idóneas, aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación pública, ambas partes del convenio debe aportar recursos y labores.

En cuanto a las diferencias más relevantes entre ambos convenios es de destacar que mientras el convenio de interés público o de colaboración señala que solo las entidades estatales del Gobierno Nacional, departamental, distrital y municipal podrán celebrar estos convenios; el convenio de asociación podrá celebrarse por cualquier entidad estatal cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo.  Por otra parte, el convenio de colaboración se encuentra restringido en su objeto ya que sólo podrá celebrarse para impulsar el desarrollo de programas de interés público que se encuentren ajustados a los planes Nacionales y seccionales de desarrollo; mientras que los convenios de asociación tienen un objeto  mucho más amplio al solo tener que ajustarse el objeto del contrato a  las funciones y a las facultades que por ley le han sido asignadas a la entidad pública contratante.

Además, es importante recordar que el Estado ha adquirido un compromiso con el fortalecimiento de la economía solidaria, en especial a través de la Ley 474 de 1998, y en ese orden de ideas está obligado a desarrollar acciones para fortalecer a instituciones, que como los acueductos comunitarios autogestores del agua, “son formas asociativas identificadas por prácticas autogestionarias solidarias, democráticas y humanistas, sin ánimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economía” (art. 2 ley 474 de 1998).

De este modo, dependiendo del objetivo que se quiera alcanzar y de las posibilidades de las organizaciones comunitarias que estén interesadas en su realización, la contratación estatal puede ser una posibilidad para la celebración de acuerdos público- comunitarios. Así como el estado ha tenido la voluntad política de desarrollar figuras como las alianzas público privadas(APP) para articular esfuerzos es necesario que el Estado implemente estrategias claras y pertinentes para trabajar de manera articulada y complementarias con las comunidades organizadas.

Elaborado por la Comisión Consultiva de la Red Nacional de Acueductos Comunitarios con el apoyo de Andrés Felipe Mesa Chaves, estudiante de Derecho de la Universidad Pontificia Javeriana seccional Cali.
Marzo de 2021.